החלטה בתיק ת"א 27664-07-11

1.         התובעים, בני זוג, הגישו תובענה כספית על סך 147,583 ש"ח נגד הנתבעת 1 (להלן, גם "סולל בונה") ונגד הנתבע 2 (להלן, גם "אטיאס"). סולל בונה, כנטען, עסקה בקבלנות בניין בעניין בניית דירתם של התובעים בזכרון יעקב. אטיאס, כנטען, הוא קבלן עצמאי העוסק בשיפוצים, ואף הוא עסק בשיפוץ הדירה האמורה. לנוכח ליקויי בנייה, כנטען בעקבות רשלנותם של סולל בונה ואטיאס, הוגשה התובענה הכספית שבפניי. סולל בונה ואטיאס התגוננו בפני התביעה.

2.         הונחה בפניי בקשתו של אטיאס לעכב את ההליכים כנגדו לנוכח תניית בוררות בהסכם שנקשר בינו לבין התובעים. בהתאם לסעיף 7(3) להסכם הנ"ל הותנה כי "למקרה של חילוקי דעות בין הצדדים בקשר לביצוע המבנה ו/או לתנאי הסכם זה, ממנים הצדדים בורר מוסכם ____. הוצאות הבוררות ישולמו שווה בשווה על ידי שני הצדדים. פנייה לבוררות לא תהווה עילה להפסקה ו/או עיכוב בלו"ז המתוכנן". נטען כי ההסכם נערך על ידי התובעים והם שביקשו להכליל בו את תניית הבוררות. ועוד נטען כי הגם שלא נקבעה בהסכם זהותו של הבורר הרי שמדובר בלקונה שניתן להשלימה בנקל, אם על ידי מינוי בורר מוסכם, אם על ידי מינוי בורר על ידי אגודת האינג'ינרים והארכיטקטים, אם על ידי מינוי על ידי בית המשפט.

3.         התובעים מתנגדים לעתירה זו. הם סומכים טיעונם על פסק דינו של בית המשפט העליון   ב-רע"א 985/93 אלרינה אינווסמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפרינס בע"מ, פ"ד מח(1) 397 (להלן - " הלכת אלרינה"). הלכת אלרינה נדרשה למצבים, דוגמת אלו שבפניי. אין עוררין כי אין תניית בוררות, ככל שעסקינן בריבם של התובעים נגד סולל בונה, אלא זו קיימת אך בריבם של התובעים כנגד אטיאס. הלכת אלרינה מסדירה סוגיה זו.

4.         הונחה בפניי תשובת ב"כ התובעים לסוגיה האמורה. לא נמצאה לי, בגדר התשובה לתגובה, כל התייחסות ל הלכת אלרינה. מנגד, ב"כ אטיאס נסמך על אסמכתאות שונות, שקדמו ל הלכת אלרינה. בדעתי להשתית מסקנותיי על הלכת אלרינה, ועל הלכות נוספות שהלכו בעקבותיה. כך, למשל, פסק דינו של כב' השופט דנצינגר ב-רע"א 573/09 אברמוביץ נ' יהלומי אל.די.זי בע"מ (במאגרי "נבו") וכן פסק דינו ב-רע"א 3873/09 עו"ד רחל בכר נ' מושב מצליח (במאגרי "נבו"). אף אני נדרשתי ל הלכת אלרינה בהחלטתי ב-ת.א. 21053/95 שלמה כנפו נ' ההסתדרות הכללית מועצת פועלי חיפה (במאגרי "נבו").

5.         כב' השופט גולדברג, שהוליך את דעת הרוב ב הלכת אלרינה, מבאר כי סעיף 5(ג) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 מורה כי "בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות".

6.         השופט גולדברג, איפוא, דן בטיבו של אותו "טעם מיוחד". לעניין זה הוא מציין כי -

"מהו, בהקשר שלפנינו, אותו 'טעם מיוחד', שבכוחו למנוע אכיפת סעיף הבוררות שבהסכם? האם די בטעם של מניעת פיצול הדיון בין הבורר לבית המשפט כדי לגבור על עקרון כיבוד ההסכם? האם מוצדק הוא כי אלרינה לא תזכה ביתרונות שיש לה, לדעתה, מבירור הסכסוך בבוררות, רק משום שלברקי תביעות נגד נתבעים אחרים? בעניין זה קנו אחיזה בפסיקה שתי גישות. האחת היא הגישה הפרגמטית, המציבה את מבחן 'הנוחות והצד המעשי שבדבר' כמכריע בשאלה אם מתקיים 'טעם מיוחד' (ע"א 95/58 וינבלום נ' צדר ואח' [1], בעמ' 1517). גישה זו מצאה את ביטויה בדבריו של השופט ברק בע"א 169/80 יעקב אורי בע"מ ואח' נ' קנטי ואח' [2], בעמ' 840, כי 'טעם זה של מניעת פיצול הדיון, הוא טעם ענייני לסירוב עיכוב הליכים: ע"א 430/54, ודי בו כדי להכריע בערעור שלפנינו'.

השאיפה לריכוז ההליכים עולה גם מדבריו של הנשיא שמגר בע"א 532/86 המועצה לייצור ולשיווק של פרחי נוי נ' פרחי שומרון סלע ואח' [3], בעמ' 258:

' ...מקום בו קדמה הבוררות, לגבי כל הסכסוכים הכספיים, להגשת התביעה, וניתן לצרף את הסכום הנתבע, ללא קושי, לאחרים, המשמשים ממילא להתחשבנות ההדדית הכוללת במסגרת הבוררות, לא הייתי רואה גם מבחינת המדיניות המשפטית הרצויה הצדקה להתרת הפיצול. יש לשאוף לריכוז כל התביעות הנובעות מעילה אחת למהלך דיוני אחד, ולמנוע ריבוי התדיינויות סביב אותה עילה' (ההדגשה שלי - א' ג').

כנגד גישה זו מצויה גישה אחרת בפסיקה, כי העיקרון ש'הסכמים יש לכבד' הוא שחייב להכריע, זולת אם קיימות 'נסיבות מיוחדות'. דוברה של גישה זו, הנשיא זוסמן, אמר בע"א 20/70 עמיר חברה להספקה בע"מ נ' מ.צ.ק. בע"מ [4] , בעמ' 695, כי :

'יש ובית-המשפט מסרב להפנות ענין לבורר, בשל אי-נוחות הנובעת מפיצול הדיון, וכך עשינו ב-ע"א .95/58אך בכך שולל בית-המשפט מבעל-דין התנאה שהתנה בחוזה, והדבר אינו יכול להיעשות כדבר שבשיגרה אלא רק בנסיבות מיוחדות'. (סעיף 6).

7.         לנוכח זאת מעצב השופט גולדברג "מבחן דו-שלבי". הוא מסכם ומורה כי -

" .7     השאיפה לריכוז התביעות בהליך אחד אינה, בנסיבות דנא, חזות הכול, ואין בה לבדה לשמש 'טעם מיוחד' שלא לעכב את ההליכים. סבורני כי עד שאנו באים ליישם שאיפה זו, עלינו לקיים מבחן דו-שלבי: ראשית, לבחון את 'הנחיצות הדיונית', דהיינו אם צורף לתובענה מי שאינו צד להסכם הבוררות צירוף של אמת, או רק כדי שתהא בידי התובע עילה להתחמק מהתחייבותו ליישב את הסכסוך בבוררות (ספרה של פרופ' ס' אוטולנגי, בוררות - דין ונוהל (דע-פורט, מהדורה 3, תשנ"א) 138). בשלב השני תיבחן 'הנחיצות המהותית' שבקיום הליך אחד בבית המשפט כנגד הנתבעים כולם; דהיינו אם חיוני הוא, כדי שיהא בידי התובע לזכות בסעד אפקטיבי, כי הדיון לא יפוצל אלא יתנהל כמיקשה אחת. אם עולה החשש כי פיצול הדיון ישאיר את התובע חסר סעד, גם אם יזכה באחד ההליכים, משום שעלולים להיקבע בהליך האחר מימצאים, מסקנות או תוצאות סותרים - כי אז תקנת הציבור מחייבת שלא תיגרם למתדיין תוצאת תיקו אשר כזאת".

8.         עתה נחזור לפרשה שבפנינו. ככל שעסקינן בשלב הראשון, הבוחן את עניין "הנחיצות הדיונית", אין לי ספק כי אטיאס צורף לתובענה "צירוף של אמת". אין בפניי כל נסיבות המוליכות למסקנה שצירופו נעשה רק "כדי שתהא בידי התובע עילה להתחמק מהתחייבותו ליישב את הסכסוך בבוררות" (שם).

9.         מורכב יותר הוא השלב השני הדן במבחן "הנחיצות המהותית". אך מכלול הנתונים שבפניי שכנעני כי יש להיענות לעתירתו של אטיאס, בפרשה שבפניי.

            ראשית, החוזה עם אטיאס נכרת לאחר שנכרת החוזה עם סולל בונה. בחוזה עם סולל בונה לא נכללה תניית בוררות. החוזה עם אטיאס, כאמור, נכרת לאחר שנכרת החוזה עם סולל בונה. חרף זאת נטען, אף לא הוכחש, כי תניית הבוררות נכללה בו, אף ביוזמת התובעים עצמם. משמע, התובעים נטלו על עצמם את הסיכון כי ככל שתוגש תובענה נגד השניים, סולל בונה ואטיאס, קיימת אפשרות שהתביעה נגד הראשונה תידון בבית המשפט והתביעה כנגד האחרון תידון בפני בורר. התובעים, איפוא, נושאים באחריות עיקרית ל"אי ההתאמה" שנגזרת מכך. איש לא מנע מהם או לעמוד על תניית בוררות בהסכם עם סולל בונה; או לא לעמוד על תניית בוררות בהסכם עם אטיאס, שאז התביעה כנגד השניים הייתה נדונה בבית המשפט, ובפניי.

            שנית, עיון בכתב התביעה מצביע, לכאורה, על ניתוק עובדתי די משמעותי בין התביעה נגד סולל בונה לבין התביעה נגד אטיאס. אף הסכומים הנתבעים נגד השניים, נעשו במובחן. התובעים מצביעים על שום מה, לשיטתם, הם זכאים לקבל מסולל בונה סכום פלוני; על שום מה הם זכאים לקבל מאטיאס, סכום אלמוני.

            שלישית, אף עיון בכתבי ההגנה של סולל בונה ואטיאס מחזק את התובנה האמורה. הנתבעים הללו לא הגישו הודעות צד ג' האחד כנגד משנהו, אף לא טענו כי ככל שמי מהם יחוייב בדינו, חייב משנהו לשפותו. אכן כל אחד בכתבי ההגנה שלו ציין את העדר השייכות לפרשה שהוא מעורב בה, לפרשה שבה מעורב הנתבע האחר.

10.        אכן, גם בהינתן כל אלו, מובן שעדיף היה שהסכסוכים יידונו ויוכרעו תחת אכסניה שיפוטית אחת, דהיינו בית המשפט או הבורר. ואולם אין בכך כדי לשנות ממאזן שיקוליי על פיו יש להעניק את הבכורה לקיום הסכמים. וכך הורה אותנו השופט דנצינגר, ב פרשת אברמוביץ הנ"ל, כי "בית משפט זה פסק זה מכבר כי הצורך לפצל את הדיון אינו מצדיק את הפקעתו של הסכם בוררות בין הצדדים להסכם... ניתן להפקיע את הסכם הבוררות בשל פיצול הדיון כאמור, מקום בו התקיימו נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת..." (סעיף 8). אכן, בפרשה שבפניי לא זו בלבד שלא התקיימו נסיבות מיוחדות כאמור, לכאורה קיימות נסיבות המעצימות את המסקנה שיש להעביר את הסכסוך עם אטיאס לבוררות.